违约金和损失赔偿的适用

违约金和损失赔偿的适用

在约定的违约金过低的情况下，守约方在主张违约金的同时还可以主张实际损失大于违约金部分的赔偿。在此情况下守约方也可以在证明实际损失大于违约金数额的前提下不主张违约金，直接主张赔偿损失就可以得到救济了。但笔者认为合同上既然约定了违约金，守约方应当按照违约金主张，当违约金过低的时候，在证明实际损失大于违约金数额时主张将违约金调整到与实际损失相等在逻辑上更为允当，只在没有约定违约金的情况下主张损失赔偿。实际上我国法律和司法实践更倾向于这样主张，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。” 违约金过低的调整标准是守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失;根据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

   履行利益损失就是守约方因对方违约导致的履行合同收益的减少，具体数额为合同全面履行的收益减去违约状态现状的收益的差额即在正常履行合同后的净收益;具体而言：(一)履行利益受到在签署合同时可遇见损失原则的制约。违约方应该以社会理性人的标准遇见到损失，它不仅应该遇见到损失的类型，也应该遇见到损失的数额;守约方的损失是其正常经营范围内的正常损失，其身份以外的偶然损失不属于可预见的范围④。但对于违约方发生违约行为时明知守约方会发生的损失，不管是否在守约方经营范围以内，应该属于可遇见的范围之内，如出借人出借资金为向他人借入，违约金标准在借款合同违约金标准之内的违约金损失。(二)根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此应该减去守约方没有按诚实信用原则履行义务扩大的损失。(三)履行利益须减去守约方因对方违约得到的收益。(四)履行利益还须减去守约方因不履行合同少支付的相关费用。

 《民法通则》第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式，可以单独，也可以合并。”因此，一般来说多种合同责任是可以综合运用的。但是，本案涉及到的违约金责任和损害赔偿责任的并用问题却应适用不同的原则。 

    按照《公司法》的规定，适用违约金，在违约没有造成损害的情况下，就是惩罚性违约金。在违约行为造成损害的情况下，就是赔偿性违约金。因此，在违约金和损失赔偿并行约定的情况下，违约金的就会与违约损害赔偿责任的适用发生冲突。结合法律规定和司法实践，可以参考如下的冲突解决原则： 

    1.《合同法》关于违约责任的原则是“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，考虑到违约金的主要性质是违约赔偿，因此，损失赔偿条款和违约金条款不应重复适用。 

    2.在并行约定的情况下，如约定的违约金低于实际损失，守约方一般会选择适用损失赔偿条款，这样的请求也一般会得到支持。 

    3.如约定的违约金高于实际损失，守约方选择适用违约金条款，法院或仲裁机构一般也会支持。但是，结合《合同法》第一百一十四条第二款的规定，如约定的违约金过分高于违约行为所造成的损失，违约方可以请求法院适当减少。 

    4.按照《最高人民法院合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

违约金数额或者损失赔偿额计算方法
　　开发商与买房人就违约金数额或者损失赔偿额计算方法有约定的，一般从其约定。但如约定的违约金过分高于违约所造成的实际损失的，可以请求法院降低。根据最高人民法院司法解释的规定，法院可以支持超过造成的损失３０％的违约金。举例说，如合同约定的违约金为2万元，而违约造成的实际损失为1万元，那么法院最终会支持1.3万元的违约金。同时，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。